Первая практика ФАС по гарантийным обязательствам и банковским гарантиям⚔

После вступления в силу с 1 июля 2019 г. нового института обеспечения гарантийных обязательств и изменений в сфере использования банковских гарантий первыми на практике новую редакцию 44-ФЗ стали обкатывать региональные УФАСы.

Так, многие заказчики по-прежнему устанавливают в документации условия о том, что срок банковской гарантии в обеспечение контракта должен не менее чем на 1 месяц превышать срок действия контракта⏰

Вместе с тем в новой редакции ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ такой срок должен превышать не менее чем на 1 месяц срок исполнения обязательств по контракту, а не срок контракта (решения Челябинского УФАС от 22 июля, от 24 июля, решение Орловского УФАС от 25 июля)⚠️

В отношении гарантийных обязательств, с одной стороны, УФАСы правильно отмечают, что в случае установления заказчиком гарантийных сроков на машины и оборудование, заказчики обязаны одновременно устанавливать требование обеспечения гарантийных обязательств.

Так, например, при закупке оборудования заказчик не установил требование обеспечения гарантийных обязательств, что было признано нарушением ч. 4 ст. 33 Закона № 44-ФЗ (решение Брянского УФАС от 26 июля).

С другой стороны, отдельные антимонопольные органы считают, что заказчики, устанавливающие в проекте контракта гарантийные сроки, всегда обязаны предусматривать требование обеспечения гарантийных обязательств.

Так, при закупке работ по дорожному ремонту заказчик установил требования к гарантии качества выполненных работ, но не предусмотрел требование обеспечения гарантийных обязательств, что было признано нарушением 44-ФЗ (решение Челябинского УФАС от 24 июля).

Указанная позиция антимонопольного органа не соответствует 44-ФЗ. В новой редакции ч. 4 ст. 33 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики обязаны устанавливать требование обеспечения гарантийных обязательств только в случаях, если предметом закупки являются машины и оборудование. Во всех остальных ситуациях – это право заказчика, а не обязанность. В нашем случае заказчик вправе был установить требование обеспечения гарантийных обязательств в отношении выполненных работ, но не обязан⚠️

Иными словами, в таких случаях заказчики не обязаны, а только вправе предусматривать требование обеспечения гарантийных обязательств в отношении результатов работ. Наличие гарантийных сроков вместе с отсутствием требования их обеспечения нарушением являться не может.